Acórdão Coman e sua influência no casamento de pessoas do mesmo sexo no Direito Europeu

Publicado em

Introdução

No presente artigo abordarei a temática trazida pelo Acórdão Coman, processo C-673/16, cujos partes são: Relu Adrian Coman e Robert Clabourn, além da Asociata Accept e do outro lado, a Inspectoratul General pentru Imigrari (Inspeção Geral da Imigração da Romênia) e o Ministerul Afacerilor Interne (Ministério dos Assuntos Internos da Romênia).

Antes da explanação acerca do alcance do acórdão, é necessária uma breve apresentação do caso concreto:

Coman é cidadão romeno e estadunidense, o seu esposo, Sr. Hamilton é estadunidense, ou seja, somente tem cidadania de um país terceiro à União Europeia. Casaram-se em Bruxelas em novembro de 2010, cidade em que Coman trabalhava como assistente parlamentar do Parlamento Europeu. No período de 2005 a 2009 ambos residiam em Nova York, contudo com o emprego de assistente parlamentar, Coman se mudou para Bélgica, enquanto Hamilton continuou em solo estadunidense.

Em dezembro de 2012, já desempregado, Coman se dirige a Inspeção Geral de Imigração da Romênia, juntamente com o seu esposo Hamilton, a fim de questionar as condições para residirem legalmente na Romênia, por não ser cidadão da União, Hamilton só poderia residir por mais de três meses na Romênia na qualidade de membro da família de Coman.

A Inspeção afirmou não ser possível a residência de Hamilton, tendo em vista que, pelas leis romenas, Hamilton não é membro da família de Coman, já que o casamento de pessoas do mesmo sexo na Romênia não é reconhecido.

Coman intentou ação na Justiça romena, a qual em sua instância constitucional, preferiu reenviar para o Tribunal de Justiça da União Europeia, tendo em vista que o órgão jurisdicional em questão tinha dúvidas quanto à interpretação das normas europeias no caso concreto.

De forma suscinta, o Tribunal de Justiça entendeu no acórdão que a negativa das autoridades romenas na concessão de um direito de residência ao esposo do cidadão Coman em função do casamento não ser permitido no território romeno é indevida, tendo em vista que o casamento foi legalmente celebrado em um Estado Membro da União Europeia, não havendo possibilidade de agir diferente dos casos em que o casamento é entre um homem e uma mulher. Com base nisso, entendeu-se também, que esse direito de residência derivado (membro da família sem cidadania da União) não pode estar sujeito a condições mais estritas que os direitos que os cidadãos da União dispõe o artigo 7° da Diretiva 2004/38, permitindo assim que Hamilton possa residir em período superior a 3 meses com o seu marido na Romênia[1].

Nas conclusões do Advogado Geral no acórdão supra, entende-se pela existência de uma vida familiar entre Coman e Hamilton, mesmo por períodos longos distantes milhares de quilômetros, por conta da tecnologia, entendeu não ter a distância impacto na existência de uma relação estável entre ambos.

Entende também que a interpretação da Diretiva 2004/38 deve ser abrangida, no que concerne ao conceito de “cônjuge”, para nacionais de Estados terceiros, assim como não diferencia esse conceito de acordo com o sexo pelo qual o cidadão da União é casado.

Um ponto que tanto o Advogado Geral, como o Tribunal de Justiça concordaram é pelo fato da diretiva não incluir qualquer remissão para o direito dos Estados Membros regular “cônjuge”, entendendo que a interpretação desse termo seja autônoma e uniforme.

Importante a análise do parágrafo 38 das conclusões do Advogado Geral, tendo em vista que aponta que o importante dessa situação não é a legalização do casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas sim o da livre circulação de um cidadão da União, pois é competência dos Estados Membros acerca dos casamentos, conforme indicado o Acórdão Parris (C-443/15) em seu parágrafo 59. Contudo, se for atingido a liberdade de circulação de um cidadão da União, ao negar a residência de nacional de Estado terceiro, atingirá a Diretiva 2004/38 e obrigará a intervenção do Tribunal de Justiça[2], conforme o caso Lida (C-40/11) no parágrafo 72.

Como bem ponderou Rijpma (2019, p.9), o Advogado Geral deu mais ênfase ao artigo 3, parágrafo segundo da Diretiva 2004/38 que trata da facilitação de entrada aos Estados aos membros da família, em comparação com a decisão do Tribunal de Justiça, tendo em vista que a alínea b) foi utilizada pelos países que apoiavam o Estado romeno, para justificar que não deveria ser concedida a autorização de residência.

Assim como discutido nas conclusões do Advogado Geral e nos escritos de Rijpma, o Tribunal de Justiça e a própria lei europeia podem ser criticados por não incluir nas discussões mais contemporâneas, as relações não matrimoniais. Cada vez mais, os cidadãos optam por relações não registradas como casamento, porém igualmente duradouras e estáveis.

Análise do conceito de família no Acórdão

O acórdão Coman representa um grande avanço para os direitos relacionados aos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo em questão de jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, o que permite que seja exigido nos tribunais nacionais dos Estados Membros a mesma postura.

No que tange à jurisprudência das cortes europeias, insta mencionar que o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, diferentemente da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, conceituou família no caso X,Y e Z versus Reino Unido, de 1997, como entidades não limitadas a formação por casamento, mas se verificado diversos fatores, como: coabitação, duração do relacionamento e demonstração pública do compromisso entre os parceiros (RIBEIRO, A União entre pessoas do mesmo sexo na jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (ECTHR): Oliari v. Italy. p.4).

A Diretiva 2004/38 cita em seu artigo 2° a definição de membro de família[3] , uma definição mais técnica, porém que não define  o que significa a  palavra “cônjuge”, o qual é completa pela jurisprudência, conforme o parágrafo 34 do acórdão Coman:

“O conceito de «cônjuge», previsto nesta disposição, designa uma pessoa unida a outra pessoa pelos laços do casamento (v., neste sentido, acórdão de 25 de julho de 2008, Metock e o., C-127/08, EU:C:2008:449, n. os 98 e 99).” (Acórdão Coman)

O Tribunal de Justiça aponta no parágrafo 35, que o conceito de “cônjuge” no teor da Diretiva 2004/38 é neutra na questão do gênero, possibilitando o cônjuge do mesmo sexo[4]. O Tribunal entende também, no parágrafo 36 que o Estado Membro não pode deixar de reconhecer como “cônjuge” o que foi concedido em outro Estado Membro, porém a definição de cônjuge não comporta a remissão, permitindo que os Estados Membros adotem a definição diversa de cônjuge em seus diplomas, inclusive não prevendo cônjuges com o mesmo sexo, como é o caso do Direito Romeno.

Cabe adicionar que o Advogado Geral em suas conclusões do acórdão em análise entendeu que o termo “cônjuge” disposto no artigo 2°, n°2, alínea A da Diretiva 2004/38, juntamente com o artigo 3°, n°2, alínea b) remete ao casamento, ou seja, membros da família são: descendentes diretos, ascendentes diretos, cônjuge e o parceiro com o qual o cidadão da União contraiu uma parceria registrada[5]. No caso em tela, Coman e Hamilton tinham um casamento formalmente registrado na Bélgica, Estado membro da União Europeia.

Análise do casamento entre pessoas do mesmo sexo presente no Acórdão

 Como observado no item anterior, no Acórdão Coman é debatido, principalmente, acerca da livre circulação de pessoas, bens e serviços, o que inclui um reconhecimento mútuo entre os Estados Membros, ou seja, se é reconhecido o casamento em um determinado Estado Membro, o casamento desse cidadão valerá para todos os demais Estados Membros, exceto se houver alguma justificativa pertinente. Esse reconhecimento mútuo foi exemplificado nos casos Ac. Centros e Ac. Dijón. Contudo, a discussão acerca do casamento entre pessoas do mesmo sexo em sentido material ficou em segundo plano.

Como análise histórica, pode-se citar que a Dinamarca em 1989 foi o primeiro país do mundo a registrar parceiros do mesmo sexo e os Países Baixos foram os primeiros a introduzir o casamento entre pessoas do mesmo sexo em 2001 (Tryfonidou, 2019, p.6). Nos dias atuais, há uma divisão clara, os Estados Membros da UE ocidentais têm uma postura governamental de permitir a união entre pessoas do mesmo sexo, enquanto os Estados orientais não reconhecem ou proíbem essa união.

Ademais, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, citado por Raphael Rego Borges Ribeiro, tem um movimento em direção ao reconhecimento desde do início dos anos 2000, de uma proteção jurídica maior às relações entre pessoas do mesmo sexo, destoando dos demais Tribunais da União Europeia. Sendo possível destacar duas jurisprudências importantes para esse tema Schalk e Kopf v. Austria e  Vallianatos e Others v. Greece.

No caso Schalk e Kopf v. Austria, em 2010, o Tribunal reconheceu pela primeira vez que um casal homossexual pode ser considerado família, tendo em vista que até esse momento, no ordenamento europeu, essas uniões eram postas como proteção à vida privada, sem constar em proteção à vida familiar, porém a decisão não exigia que os Estados Membros permitissem o casamento entre pessoas do mesmo sexo (RIBEIRO, A União entre pessoas do mesmo sexo na jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (ECTHR): Oliari v. Italy. p.5).

Data vênia, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, apesar de reconhecer uma proteção aos casais homossexuais, os efeitos jurídicos são demasiados limitados pelo alcance da sentença do caso concreto.

Em outros termos, é semelhante o posicionamento do Tribunal de Justiça da União Europeia e o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, no sentido de permitir uma larga margem para decisão dos Estados, conforme aduzido por RIBEIRO (2021,p.18), essa larga margem permitida pode levar o tratamento discriminatórios contra as minorias, tendo em vista que nem sempre os tribunais nacionais levam em consideração os interesses dessas minorias. Deve-se levar em conta para essa análise,  que metade dos Estados Membros adotaram medidas que reconhecem as uniões de pessoas do mesmo sexo e 5 Estados Membros definiram em suas constituições somente o casamento entre o homem e a mulher (Rijpma, 2019, p.3).

No ordenamento jurídico romeno, o artigo 277[6] do Código Civil local é claro ao enunciar que o casamento somente é aceito entre um homem e uma mulher, motivo esse que foi negado o reconhecimento pela Inspeção o casamento de Coman e Hamilton.

O Tribunal conseguiu contornar a situação do caso concreto sem se utilizar de forma ostensiva os direitos fundamentais, ao usar apenas nas suas conclusões finais. Ao reconhecer a sensibilidade que esse caso suscitava, enquadrou no âmbito das liberdades do mercado interno e o direito à livre circulação. Esse método foi usado nos elogiados casos Carpenter e Baumbast, como bem aponta Rijpma( 2019, p.7).

Sem embargo, Tryfonidou (2019, p. 6) destacou a competência dos Estados Membros em tratar acerca da lei familiar e suas questões, o qual inclui o reconhecimento ou não de certos casamentos, como observado no caso Coman, o resultado do julgamento respeitou a decisão do Estado Membro, não condenou a lei romena.

Importante também pôr na mesa que, como já mencionado, o casamento entre pessoas do mesmo sexo não tem unanimidade perante as legislações dos Estados Membros e a legislação europeia carece de normas específicas acerca da matéria, necessitando de uma interpretação teleológica dos Direitos Fundamentais contida na Carta para entender da proibição do não reconhecimento dessa modalidade de casamento. Com tudo isso em jogo, o Tribunal julgou a matéria pressionado, como podemos observar com os Estados que interviram no processo no lado romeno: Polônia, Hungria e Estônia, os quais se utilizaram do Artigo 81, inciso 3 do TFUE[7] Rijpma (2019, p.7).

Assim, entende Tryfonidou que o julgamento do Ac Coman tem uma grande importância simbólica, tendo em vista que o Tribunal de Justiça entende que para efeitos da legislação da União Europeia, os casamentos entre pessoas do mesmo sexo estão na mesma posição que casamento entre sexos diferentes, demonstrando ser incompatível qualquer discriminação desses casamentos por parte dos Estados Membros quando caem no âmbito do direito da União.

Além disso, defende a autora que mesmo que o Tribunal não tenha exigido dos Estados Membros a igualdade total dos casamentos, bem como outros assuntos, como por exemplo a tributação diferenciada, entre outros, aos poucos tornará impraticável tal restrição, tendo em vista as diversas aberturas permitidas pela livre circulação.

Reconhecimento mútuo

Como observado nos parágrafos anteriores, e na análise de Rijpma, o Tribunal de Justiça preferiu dar um enfoque maior na questão de direito de mercado, ou seja, um reconhecimento mútuo do casamento em questão, em detrimento à discussão acerca de Direitos Fundamentais, o qual estava cercada de Estados contrários.

Ainda para Rijpma, mesmo pensando ser uma jogada inteligente do Tribunal, é fato que tratar superficialmente o tema dos Direitos Fundamentais e as jurisprudências do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos em um tema delicado, merecia uma melhor análise e uma maior vanguarda por parte do Tribunal de Justiça, a fim de haver uma jurisprudência mais próxima do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e da Carta.

Acerca do reconhecimento mútuo que existe entre os Estados Membros, previsto na legislação europeia e resguardada de maneira inovadora em sua época pelo Tribunal de Justiça podemos analisar que pertence ao terceiro modelo de regulamentação das situações privadas transnacionais na União Europeia.

Assim como citado no primeiro parágrafo do capítulo acerca da análise do casamento entre pessoas do mesmo sexo presente no acórdão supra, não é possível analisar o reconhecimento mútuo entre os Estados Membros sem

citar o caso Ac. Dijón[8], tendo em vista que foi esse caso que inaugurou jurisprudencialmente o mercado, cujo modelo de regulamentação das situações privadas internacionais, é descentralizado e concorrencial entre os direitos dos Estados Membros que compõem a União Europeia[9].

Na mesma linha, o Ac Centros[1] também foi uma jurisprudência essencial para a solidificação do reconhecimento mútuo na União Europeia, o qual dispõe da liberdade de estabelecimento e foi, juntamente com o Ac Dijon os grandes precursores do reconhecimento mútuo na jurisprudência europeia.

Colocando em linhas gerais, o princípio do reconhecimento mútuo exige que quando um produto ou um serviço está legalmente em um dos Estados Membros da União Europeia, os demais Estados Membros devem reconhece-lo, servindo também quando o Membro da União profere sentença ou decisão, esta deve ser reconhecida em toda União.

Por isso, quando o Tribunal de Justiça julga o caso Coman, considera que o Estado Membro é obrigado a reconhecer o casamento entre pessoas do mesmo sexo celebrado em outro Estado Membro, cujo propósito era de conceder um direito derivado de residência ao sr, Hamilton, nacional de um país terceiro e sem atingir a constituição do casamento do Estado Membro, abrangida como competência dos Estados Membros ( Tryfonidou: The EU Top Court Rules that Married Same‑Sex Couples Can Move Freely Between EU Member States as “Spouses”: Case C‑673/16, Relu Adrian Coman, Robert Clabourn Hamilton, Asociaţia Accept v Inspectoratul General pentru Imigrări, Ministerul Afacerilor Interne, p.215).

Essa decisão só confirma, como já observado durante o artigo, a obrigação nos termos dos princípios da livre circulação de uma decisão na Bélgica que concede o título de cônjuge ou casado, dessa decisão de um Estado Membro também servir para outro Estado Membro que em suas leis proíbe determinada prática aceita em outro Estado, mas no caso concreto terá que reconhecer, tendo em vista o princípio do reconhecimento mútuo. Porém não modifica as leis locais, pois na visão de alguns Estados Membros, a competência para reconhecer internamente acerca do casamento seria dos próprios Estados Membros.

Para Kochenov e Belavusau (2020,p.23), somente é possível resolver a questão do casamento se for dado um passo além das leis do mercado interno, indo em direção ao direito à igualdade, tendo em vista que a cidadania do mercado interno é insuficiente para resolver todos os dilemas advindos do caso Coman, como também podemos observar no capítulo seguinte. Ainda na visão dos autores, o espaço comum europeu não deve ser visto apenas como um local de supranacionalidade, mas uma área que permite um ativismo a fim de contestar as identidades sexuais e desigualdades enraizadas no discurso transnacional, além do que eles chamam de mantra tedioso e moralmente questionável do “market citizenship”. Sendo o caso Coman como um passo na direção certa para uma “EU sexual citizenship”.

Em termos parecidos ao “EU sexual citizenship”, Stehlík (2018, p.11) entende que o caso Coman possibilite o “marriage tourism”, tendo em vista que, as condições de criação de um laço familiar forte para ser aceito o casamento entre pessoas do mesmo sexo no Estado Membro é vago e de difícil negação por parte do Estado em não reconhecer essa alegação de forte laço, o que flexibiliza o casamento em outros Estados Membros.

Direitos Fundamentais

Ao analisar nos capítulos anteriores o acórdão Coman, percebemos a prevalência da interpretação acerca do direito de mercado, ou seja, a argumentação da livre circulação de pessoas, bens e serviços, tendo em vista que o cidadão Coman estava sendo impedido junto ao seu companheiro de residir em um Estado Membro por conta da ilegalidade do casamento, mesmo que realizado em outro Estado Membro.

Importante agora é determinar a sua extensão, já que a decisão não liberou o casamento homossexual nem na Romênia, nem em qualquer outro Estado Membro, por alegar estar fora de sua competência.

Dois acórdãos são essenciais para essa discussão: Acórdão Grunkin e Paul e Sayn- Wittgenstein. O primeiro se refere na essência se um estatuto individual adquirido em um Estado Membro, deve ser reconhecido nos demais.

Interessante citar aqui o parágrafo 16 do referido acórdão: “16 – Com efeito, embora, no estado actual do direito comunitário, as regras sobre o apelido das pessoas sejam da competência dos Estados‑Membros, estes devem, no exercício dessa competência, respeitar o direito comunitário, a menos que esteja em causa uma situação interna que não tenha nenhuma conexão com o direito comunitário (v. acórdão de 2 de Outubro de 2003, Garcia Avello, C‑148/02, Colect., p. I‑11613, n.os 25 e 26 e jurisprudência aí citada).” Os parágrafos 38 e 39 do acórdão dão veredito em favor do indivíduo que pretendia manter o seu sobrenome, contrária à legislação da Alemanha[11].

Já o acórdão Sayn- Wittgenstein veio complementar o Ac. Grunkin e Paul , pois está em casa situação parecida com este acórdão, mas adiciona questões relativas a ordem pública[12]. O Tribunal em seu parágrafo 84 aduz que o Governo austríaco classifica essa questão como de ordem pública, visto que está presente na constituição austríaca[13]. O TJ afirma que o argumento da ordem pública somente pode ser utilizado quando houver “ameaça real e suficientemente grave que afecte um interesse fundamental da sociedade”. O escrito da decisão final, o parágrafo 95 é parecido com o Grunkin e Paul, porém adiciona que o argumento da ordem pública, se demonstrada, pode afastar o reconhecimento de um direito, que no caso era do apelido, de outro Estado Membro[14].

Com isso em questão, seria possível alegar ordem pública a fim de afastar o reconhecimento do casamento homoafetivo de Coman realizado na Bélgica?

O Tribunal de Justiça entende no caso Coman em seu parágrafo 46: “Assim, tal obrigação de reconhecimento unicamente para efeitos da concessão de um direito de residência derivado a um nacional de um Estado terceiro não viola a identidade nacional nem ameaça a ordem pública do Estado-Membro em causa.” Somente respondendo que não é ameaça a ordem pública a residência derivada advinda do casamento homoafetivo, sem dizer que tratar o casamento em si é questão de ordem pública.

Na visão de Kochenov e Belavusau (2020,p.9), a Corte, na prática evitou que a ordem pública, prevista na lei europeia, fosse estendida para conceitos morais dos Estados Membros.

Ou seja, o Tribunal de Justiça restringe o argumento acerca da ordem pública por essa se basear na moralidade do Estado Membro em não uma ameaça real e fundamental à sociedade.

Com isso, abre a brecha do acórdão Coman ser um passo para que o casamento entre pessoas do mesmo sexo obtenha um maior alcance quando o Tribunal for provocado novamente. Tendo em vista que o Tribunal de Justiça nada falou acerca dos efeitos dessa permissão da residência de Hamilton na figura de esposo de Coman, se a Romênia era obrigada a conceder todos os benefícios do casamento aos autores do processo, se é obrigado a registrar tal casamento.

Mesmo que o Tribunal nada tenha dito sobre isso, o fato dele entender que a não aceitação de um casamento entre pessoas do mesmo sexo para efeitos de residência não tinha relação com a ordem pública, mas sim com moralidade, permite, em tese, considerar que todos os efeitos legais relativos ao casamento deverão ser reconhecidos, pois, como vimos no capítulo anterior, há o dever de reconhecimento mútuo entre os Estados Membros da União Europeia. Assim, se o Tribunal já reconheceu o direito de residência à Hamilton na posição de esposo, não há justificação diferente que impeça todos os efeitos do casamento entre os dois, visto que o casamento foi legalmente lavrado em um Estado Membro da União Europeia.

O reconhecimento apenas da residência ao Hamilton limitaria os direitos fundamentais dele e de Coman, como cita Gyeney (2018, p.166), estipulado no artigo 21 do TFUE, pois constituiria uma afronta aos objetivos da EU[15], pois seria uma discriminação perante o sexo, um tratamento diferente dentro do Estado Membro por conta da orientação sexual. Uma discriminação que não teria justificativa fazer perante os residentes, pois não se refere à ordem pública e os deixa em posição de desigualdade com aqueles que se casaram no mesmo Estado em que estão residindo.

Essa ideia também foi defendida por Marino (2021, p 1230), que defende que essas questões de atingir os efeitos do casamento estão ligados indiretamente com os direitos humanos. Tendo em vista que a autorização de residência deve preservar o direito à vida familiar, à aplicação da sucessão, regime de bens, segurança jurídica dos bens, por fim proteger a propriedade privada. Portanto, os direitos fundamentais correm risco de serem violados se o casal não for tratado como casado.

Conclusão

Podemos concluir, que o julgamento do Tribunal de Justiça versa sobre os direitos de livre circulação contido na Diretiva 2004/38, deixando de lado os aspectos de direitos fundamentais da Carta, como o princípio da não discriminação, o qual também está incluído na diretiva.

Contudo, como bem apontou como uma visão mais otimista e mais positiva do julgado, Tryfonidou (2019), é possível que tal decisão crie um efeito dominó nos ordenamentos jurídicos dos Estados Membro em direção ao reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo, visto que há opção dos nacionais se casarem em Estados Membros que aceitam tal modalidade e levar até o Estado que não o aceita e este terá que reconhecer tal decisão da autoridade estrangeira. Trazendo, também, desequilíbrio para os cidadãos de seu Estado, já que os estrangeiros teriam mais direitos que os próprios nacionais, o que clamaria pela mudança.

Apesar dessa visão otimista, a visão mais crítica de Rijpma (2019) é o que mais permite reflexão sobre a tentativa de afastar o ativismo no Tribunal, o que pode causar a perda de uma chance de buscar a efetividade aos princípios basilares da Carta e trazer para a jurisprudência do Tribunal, as jurisprudências contra essa discriminação do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, citado por Ribeiro (2021).

Destaco também as brilhantes conclusões do Advogado Geral e sua análise acerca do conceito de “cônjuge” e como foi usado esses argumentos pelo Tribunal de Justiça para que esse conceito permitisse um entendimento amplo acerca das múltiplas formas de casamento permitidas quando se tratasse de uma lei europeia, sem atingir o direito doméstico dos Estados.

Por fim, deve-se reconhecer a importância do Acórdão Coman quanto a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo concernente à residência derivada posto ser cidadão de país terceiro ao bloco, quando estiver em causa um direito da União Europeia, exigindo também o reconhecimento de casamento que aconteceu em outro Estado Membro, tipo de casamento esse proibido em seu direito doméstico. Decisões como essa, podem ser o ponto de partida para mudança de julgamentos que atingem os Estados Membros que infligem de maneira mais acentuada direitos a exigir alterações profundas em seus ordenamentos jurídicos.

[1] “Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) declara: 1) Numa situação em que um cidadão da União fez uso da sua liberdade de circulação, ao deslocar-se e ao residir de forma efetiva, em conformidade com as condições previstas no artigo 7. o , n. o 1, da Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados-Membros, que altera o Regulamento (CEE) n. o 1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE, num Estado-Membro diferente daquele de que é nacional, e desenvolveu ou consolidou, por essa ocasião, uma vida familiar com um nacional de um país terceiro do mesmo sexo, ao qual se uniu por um casamento legalmente celebrado no Estado-Membro de acolhimento, o artigo 21. o , n. o 1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que as autoridades competentes do Estado-Membro de que o cidadão da União é nacional se recusem a conceder um direito de residência no território desse Estado-Membro ao referido nacional de um país terceiro, pelo facto de o direito do referido Estado-Membro não prever o casamento entre pessoas do mesmo sexo. 2) O artigo 21. o , n. o 1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que, em circunstâncias como as que estão em causa no processo principal, o nacional de um Estado terceiro, do mesmo sexo do cidadão da União e cujo casamento com este último foi celebrado num Estado-Membro em conformidade com o direito deste, dispõe de um direito de residência superior a três meses no território do Estado-Membro de que o cidadão da União é nacional. Este direito de residência derivado não pode ser sujeito a condições mais estritas do que as previstas no artigo 7. o da Diretiva 2004/38” ( Acórdão C-673/16 do Tribunal de Justiça da União Europeia)

[2] “38. Por outro lado, o problema jurídico no cerne do litígio no processo principal não é o da legalização do casamento entre pessoas do mesmo sexo mas o da livre circulação de um cidadão da União. Ora, embora os Estados-Membros possam livremente prever, ou não, o casamento entre pessoas do mesmo sexo na sua ordem jurídica interna  , o Tribunal de Justiça declarou que uma situação que é regida por regulamentações que a priori estão abrangidas pela competência dos Estados-Membros pode ter «uma relação intrínseca com a liberdade de circulação de um cidadão da União, o que impede que o direito de entrada e de residência seja recusado aos […] nacionais [de países terceiros] no Estado-Membro em que reside o cidadão da União, [e isso] para que a sua liberdade de circulação não seja afetada»” ( Manifestação do Advogado Geral no Acórdão Coman C-673/16)

[3]  “«Membro da família»: a) O cônjuge; b) O parceiro com quem um cidadão da União contraiu uma parceria registada com base na legislação de um Estado-Membro, se a legislação do Estado-Membro de acolhimento considerar as parcerias registadas como equiparadas ao casamento, e nas condições estabelecidas na legislação aplicável do Estado-Membro de acolhimento; c) Os descendentes directos com menos de 21 anos de idade ou que estejam a cargo, assim como os do cônjuge ou do parceiro na acepção da alínea b); d) Os ascendentes directos que estejam a cargo, assim como os do cônjuge ou do parceiro na acepção da alínea b); 3. «Estado-Membro de acolhimento»: o Estado-Membro para onde se desloca o cidadão da União a fim de aí exercer o seu direito de livre circulação e residência.” (Directiva 2004/38, artigo 2)

[4] “O conceito de «cônjuge», na aceção da Diretiva 2004/38, é neutro do ponto de vista do género e, portanto, suscetível de englobar o cônjuge do mesmo sexo do cidadão da União em causa.” ( Acórdão Coman, parágrafo 35)

[5] “45. Não obstante, a estrutura do artigo 2. o , n. o 2, da Diretiva 2004/38 conjugada com o artigo 3. o , n. o 2, alínea b), da mesma diretiva, permite afirmar que o conceito de «cônjuge» remete para o de «casamento».

46. Com efeito, além dos descendentes diretos e dos ascendentes diretos referidos no artigo 2. o , n. o 2, alíneas c) e d), da Diretiva 2004/38, os «membros da família» na aceção da Diretiva 2004/38 são o cônjuge e o parceiro com o qual o cidadão da União contraiu uma parceria registada. O artigo 3. o , n. o 2, alínea b), da Diretiva 2004/38 acrescenta aos titulares da diretiva «[o] parceiro com quem o cidadão da União mantém uma relação permanente devidamente certificada»” (Manifestação do Advogado Geral no Acórdão Coman C-673/16).

[6] O artigo 277° «1. É proibido o casamento entre pessoas do mesmo sexo. 2. Os casamentos entre pessoas do mesmo sexo celebrados ou contraídos no estrangeiro por cidadãos romenos ou por estrangeiros não são reconhecidos na Roménia. […] 4. São aplicáveis as disposições legais relativas à livre circulação no território da Roménia dos cidadãos dos Estados-Membros da União e do Espaço Económico Europeu.»

[7] Artigo 81°: 3. Em derrogação do n.o 2, as medidas relativas ao direito da família que tenham incidência transfronteiriça são estabelecidas pelo Conselho, deliberando de acordo com um processo legislativo especial. O Conselho delibera por unanimidade, após consulta ao Parlamento Europeu.

[8] “Decorre do que precede que as disposições relativas ao teor em álcool mínimo das bebidas alcoólicas não prosseguem uma finalidade de interesse geral susceptível de primar sobre as exigências de livre circulação das mercadorias, que faz parte das regras fundamentais da Comunidade.

 O efeito prático de disposições desse tipo consiste essencialmente em conceder vantagens às bebidas alcoólicas de forte teor em álcool, afastando do mercado nacional produtos de outros Estados-membros que não correspondam a tal especificação.

 Conclui-se, assim, que a exigência unilateral, imposta pela regulamentação de um Estado-membro, de um teor em álcool mínimo para a comercialização de bebidas alcoólicas constitui um obstáculo às trocas comerciais incompatível com as disposições do artigo 30.° do Tratado.

Não existe, portanto, fundamento válido para impedir que bebidas alcoólicas, legalmente produzidas e comercializadas em outros Estados-membros, sejam introduzidas em qualquer outro Estado-membro, sem que se possa opor ao escoamento desses produtos a proibição legal de comercialização de bebidas com teor em álcool inferior ao limite fixado pela regulamentação nacional.” ( Parágrafo 14 Ac. Dijón Ac. 120/78)

[9] Para Castilhos, Pacheco e Barata ( 2019, p. 6): “Mediante o regime do reconhecimento mútuo, “a decisão proferida por um tribunal de qualquer Estado-membro deixa de ter só autoridade no seu próprio território, onde este órgão exerce o seu poder jurisdicional passando a ter eficácia directa no Estado onde deva cumprir-se, limitando-se as autoridades respectivas a reconhecê-la e a executá-la” . “Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, a recusa de executar uma decisão ou julgamento emitido com base num instrumento de reconhecimento mútuo só poderá ser justificada em circunstâncias excecionais e tendo em conta que, em virtude do princípio da primazia do direito da UE, os Estados-Membros não podem exigir a outro Estado-Membro um nível de proteção nacional mais elevado dos direitos fundamentais do que o previsto no direito da UE. Por conseguinte, qualquer não execução com base numa violação dos direitos fundamentais deverá ser aplicada de modo restritivo, seguindo a abordagem desenvolvida pelo TJUE na sua jurisprudência”

[10] 27. Nestas condições, o facto de um nacional de um Estado-Membro, que pretenda criar uma sociedade, optar por constituí-la num Estado-Membro cujas regras de direito das sociedades lhe parecem menos rigorosas e criar sucursais noutros Estados-Membros não pode constituir, em si, um uso abusivo do direito de estabelecimento. Com efeito, o direito de constituir uma sociedade em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e de criar sucursais noutros Estados-Membros é inerente ao exercício, num mercado único, da liberdade de estabelecimento garantida pelo Tratado. ( Acórdão Centros C-212/97, parágrafo 27)

[11] “38 Além disso, há que observar que no Tribunal de Justiça não foi evocada nenhuma razão específica que, eventualmente, se oponha ao reconhecimento do apelido do menor Leonhard Matthias, tal como atribuído e registado na Dinamarca, como o facto de esse nome ser contrário à ordem pública na Alemanha. 39      Em face do exposto, há que responder à questão submetida que, em condições como as do processo principal, o artigo 18.° CE se opõe a que as autoridades de um Estado‑Membro, em aplicação do direito nacional, recusem o reconhecimento do apelido de um menor, tal como determinado e registado noutro Estado‑Membro onde esse menor nasceu e reside desde essa data, que, como os seus pais, tem unicamente a nacionalidade do primeiro Estado‑Membro.” (Acórdão Grunkin e Paul, C-353/06)

[12] “76. O Governo austríaco defende igualmente que a ordem pública na Áustria seria posta em causa se devesse ser reconhecido o nome de família da recorrente no processo principal correspondente ao apelido do adoptante na forma feminina, determinado na Alemanha pelo despacho do Kreisgericht Worbis de 24 de Janeiro de 1992. Esse reconhecimento seria incompatível com os valores fundamentais da ordem jurídica austríaca, em particular com o princípio da igualdade, inscrito no § 7 da Lei Constitucional Federal e ao qual foi dada execução através da lei da abolição da aristocracia.” ( Ácórdão Sayn- Wittgenstein, C-208/09)

[13] “85. Considerações objectivas relacionadas com a ordem pública podem justificar, num Estado‑Membro, uma recusa de reconhecimento do apelido de um dos seus nacionais, nos termos atribuídos por outro Estado‑Membro (v., neste sentido, acórdão Grunkin e Paul, já referido, n.° 38).  86. (…) Daqui resulta que a ordem pública só pode ser invocada em caso de ameaça real e suficientemente grave que afecte um interesse fundamental da sociedade (v. acórdão Omega, já referido, n.° 30 e jurisprudência referida).” (Parágrafos 34 e 35 do acórdão Sayn- Wittgenstein que demonstra a visão do Tribunal de Justiça acerca do que pode ser invocado como ordem pública)

[14] “95. Por conseguinte, há que responder à questão submetida que o artigo 21.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que as autoridades de um Estado‑Membro possam, em circunstâncias como as que estão em causa no processo principal, recusar reconhecer, em todos os seus elementos, o apelido de um nacional desse Estado, nos termos determinados num segundo Estado‑Membro, no qual o referido nacional reside, aquando da sua adopção na idade adulta por um nacional deste segundo Estado‑Membro, quando este apelido engloba um título nobiliárquico que não é admitido no primeiro Estado‑Membro por força do seu direito constitucional, desde que as medidas tomadas por estas autoridades neste contexto sejam justificadas por razões de ordem pública, isto é, sejam necessárias para a protecção dos interesses que visam garantir e proporcionadas ao objectivo legitimamente prosseguido.” (Parágrafos 34 e 35 do acórdão Sayn- Wittgenstein)

[15]  “The definitions might depend on several variables. The first is the national legislation due to the exclusive jurisdiction to legislate. For example, if a State does not recognise a family institution, as same-sex marriages, hardly that legal system can accept that the equivalent institution – regulated by any foreign law – is part of family law .The harmonisation of the concept of public policy can stem only from a top-down constrain, in this case. The second is the integration of the State in the European dimension, which can push towards the acceptance of different family models and, in any case, an openness to foreign values.” (Opinião de Marino (2021, p. 1228) em que cita um Estado que não reconhece uma determinada instituição familiar de casamento entre pessoas do mesmo sexo, devendo este aceitar a instituião equivalente estrangeira, abrindo para valores estrangeiros, tendo em vista a integração europeia)

Bibliografia

  1. CASTILHOS, D. S., PACHECO, F., & BARATA, M. S. (2020). Comentário ao Processo C-324/17, Gavanozov, 24 de outubro de 2019: O princípio do reconhecimento mútuo versus Direitos Fundamentais. Revista Jurídica Portucalense, 28, 30-58. DOI: : https://doi.org/10.34625/issn.2183-2705(28)2020.ic-02. Disponível no Repositório UPT, http://hdl.handle.net/11328/3308
  2. GYENEY, L. (2018). Same sex couples’ right to free movement in light of member states’ national identities: the legal analysis of the coman case. Iustum Aequum Salutare, 14(2), 149-172.
  3. KOCHENOV, D. V., & Belavusau, U. (2020). After the celebration: Marriage equality in EU Law post-Coman in eight questions and some further thoughts. Maastricht Journal of European and Comparative Law, 27(5), 549–572. https://doi.org/10.1177/1023263X20962749
  4. MARINO, S. (2021). Public policy: united in diversity.. within the marriage?. Cuadernos de Derecho Transnacional, 13(2), 1022-1031.
  5. O’NEILL, ALLISON R. (2004) “Recognition of Same-Sex Marriage in the European Community: The European Court of Justice’s Ability to Dictate Social Policy,” Cornell International Law Journal: Vol. 37: Iss. 1, Article 6. Available at: http://scholarship.law.cornell.edu/cilj/vol37/iss1/6
  6. ORGA-DUMITRIU, G. (2021). Same-Sex Spouse of a Citizen of the EU, Child under Algerian Kafala and Right of Residence: Innovation vs. Hermeneutical Difficulties? Coman and SM. Acta Universitatis Lucian Blaga, 77. https://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/asunlub2021&div=12&g_sent=1&casa_token=&collection=journals
  7. RIBEIRO, Raphael Rego Borges. A União Entre Pessoas Do Mesmo Sexo Na Jurisprudência Do Tribunal Europeu De Direitos Humanos (Ecthr): Oliari V. Italy. Revista de Direito de Família e Sucessão, v. 7, n. 2, p. 1-22, 2022. https://indexlaw.org/index.php/direitofamilia/article/view/8140/pdf
  8. RIJPMA, Jorrit J. You Gotta Let Love Move: ECJ 5 June 2018, Case C-673/16, Coman, Hamilton, Accept v Inspectoratul General pentru Imigrări. European Constitutional Law Review, v. 15, n. 2, p. 324-339, 2019. file:///C:/Users/Dell/Downloads/you-gotta-let-love-move-ecj-5-june-2018-case-c-67316-coman-hamilton-accept-v-inspectoratul-general-pentru-imigrari.pdf
  9. STEHLÍK, V. (2018). The CJEU crossing the Rubicon on the same-sex marriages? Commentary on Coman case. International and Comparative Law Review, 18(2), 85-99.
  10. TRYFONIDOU, Alina. The EU top court rules that married same-sex couples can move freely between EU member states as “spouses”: case C-673/16, Relu Adrian Coman, Robert Clabourn Hamilton, Asociaţia Accept v Inspectoratul General pentru Imigrări, Ministerul Afacerilor Interne. Feminist Legal Studies, v. 27, n. 2, p. 211-221, 2019. https://link.springer.com/content/pdf/10.1007/s10691-019-09397-z.pdf